Юрий СУГОНЯКО • Специально для «Юридической практики»
Понятие «аутстаффинг» применяется на Украине в судебной практике и в письмах Государственной фискальной службы. В законодательстве Украины термин «аутсорсинг» (привлечение внешних ресурсов) употребляется в приказе Госкомстата «Об утверждении Методологических основ и разъяснений относительно позиций Классификации видов экономической деятельности» от 23 декабря 2011 года № 396, что впрочем, не создает трудностей в применении, поскольку сам термин «аутстаффинг», как уже говорилось, не используется.
В мировой практике аутстаффинг (outstaffing) воспринимается как кадровая технология, при которой работники одного предприятия увольняются и оформляются в штат другого предприятия — провайдера. После этого предприятие получает от провайдера тех же работников, но по договору о предоставлении персонала. При этом работники фактически продолжают трудиться на прежнем месте, но состоят в трудовых отношениях с провайдером.
Договор аутстаффинга («лизинг персонала») подразумевает предоставление персонала провайдером предприятию-заказчику работников, которые числятся в штате провайдера. При этом, с точки зрения украинского законодательства, понятие лизинга персонала не предусмотрено Гражданским кодексом (ГК) Украины.
Правовая природа договора
Предметом данного договора являются платные услуги исполнителя, связанные с предоставлением в распоряжение заказчику персонала определенной профессии и квалификации для дальнейшего использования в рабочем процессе заказчика.
Согласно статье 637 ГК Украины, толкование условий договора аутстаффинга осуществляется в соответствии со статьей 213 ГК Украины.
Как следует из статьи 628 ГК Украины, содержание договора составляют условия (пункты), определенные по усмотрению сторон и согласованные ими, и условия, которые являются обязательными в соответствии с актами гражданского законодательства.
В соответствии с подпунктом 14.1.183 пункта 14.1 статьи 14 Налогового кодекса (НК) Украины услуга по предоставлению персонала — это хозяйственная или гражданско-правовая сделка, согласно которой лицо, предоставляющее услугу (резидент или нерезидент), направляет в распоряжение другого лица (резидента или нерезидента) одно или нескольких физических лиц для выполнения определенных этим соглашением функций. Соглашение о предоставлении персонала может предусматривать заключение указанными физическими лицами трудового соглашения или трудового контракта с лицом, в распоряжение которого они поступают. Другие условия предоставления персонала (в том числе вознаграждение лица, предоставляющего услугу) определяются соглашением сторон.
Кроме того, в соответствии с требованиями части 3 статьи 64 Хозяйственного кодекса Украины предприятие самостоятельно определяет свою организационную структуру, устанавливает численность работников и штатное расписание.
В части 1 статьи 202 ГК Украины определено, что сделка — это действия лица, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Согласно части 2 статьи 202 ГК Украины, сделки могут быть односторонними и двух- или многосторонними (договоры).
Статьей 203 Гражданского кодекса Украины предусмотрено, что содержание сделки не может противоречить этому кодексу, другим актам гражданского законодательства, а также интересам государства и общества, его моральным принципам; лицо, совершающее сделку, должно иметь необходимый объем гражданской дееспособности; волеизъявление участника сделки должно быть свободным; сделка должна совершаться в форме, установленной законом; сделка должна быть направлена на реальное наступление правовых последствий, обусловленных ею.
Кроме того, согласно статье 213 ГК Украины, по требованию одной или обеих сторон суд может принять решение о толковании содержания сделки.
При толковании содержания сделки учитываются одинаковые для всего содержания сделки значения слов и понятий, а также общепринятые в соответствующей сфере отношений значения терминов.
Если буквальное значение того или иного слова либо понятия, а также общепринятые в соответствующей сфере отношений значения терминов не дают возможности выяснить содержание отдельных частей сделки, их содержание устанавливается сравнением соответствующей части сделки с содержанием других ее частей, всем ее содержанием, намерениями сторон. Если по правилам, установленным частью 3 настоящей статьи, нельзя определить настоящую волю лица, совершившего сделку, во внимание принимаются цель сделки, содержание предыдущих переговоров, устоявшаяся практика отношений между сторонами, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон, текст типового договора и другие обстоятельства, имеющие существенное значение.
Таким образом, толкованием сделки является установление ее содержания в соответствии с волеизъявлением сторон при ее заключении, устранение неясностей и противоречий в трактовке ее положений.
У Хозяйственного суда Харьковской области была возможность исследовать правовую природу договора по предоставлению услуг персонала в деле № 5023/5802/12, при рассмотрении которого суд пришел к выводу, что договор, заключенный между провайдером и заказчиком, не противоречит нормам действующего законодательства Украины, а персонал, предоставленный по условиям договора аутстаффинга в распоряжение заказчика, не является его штатными работниками.
Государственное регулирование
13 июня 2013 года вступило в силу постановление Кабинета Министров Украины «Об утверждении Порядка формирования и ведения перечня субъектов хозяйствования, оказывающих услуги по посредничеству в трудоустройстве, и субъектов хозяйствования, осуществляющих наем сотрудников для дальнейшего выполнения ими работы на Украине у других работодателей » от 5 июня 2013 года № 400.
Так, согласно положениям раздела IV Закона Украины «О занятости населения» от 5 июля 2012 года № 5067-VI (Закон № 5067-VI), услуги по посредничеству в трудоустройстве, к которым относятся услуги по поиску работы и содействию в трудоустройстве лица, подбор сотрудников согласно заявке работодателя, включая иностранного, в соответствии с заключенным договором (контрактом) (статья 36 Закона № 5067-VI), а также так называемые услуги аутстаффинга, связанные с наймом в штат сотрудника для дальнейшего выполнения им трудовой функции у другого работодателя (статья 39 Закона № 5067-VI), подлежат государственному регулированию. Один из способов такого регулирования — формирование и ведение перечня субъектов хозяйствования Государственной службой занятости.
Для включения субъекта в перечень необходимо направить заявление по форме, утвержденной Министерством социальной политики, заказным письмом с уведомлением. Государственная служба занятости
Кроме того, частью 3 статьи 53 Закона № 5067-VI предусмотрены штрафы за осуществление субъектом хозяйствования деятельности по найму работников для дальнейшего выполнения ими работы на Украине у другого работодателя без получения соответствующего разрешения в двадцатикратном размере минимальной заработной платы, установленной на момент выявления нарушения.
Порядок выдачи разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы на Украине у другого работодателя утвержден постановлением Кабинета Министров Украины «Об утверждении Порядка выдачи разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы на Украине у другого работодателя» от 20 мая 2013 года, которое до сих пор не вступило в силу
Таким образом, сегодня не существует порядка, согласно которому выдаются разрешения на осуществление деятельности субъектов хозяйствования — работодателей, которые нанимают работников для дальнейшего выполнения ими работы на Украине у другого работодателя на условиях трудовых договоров.
Также это разрешение не внесено в перечень документов разрешительного характера в сфере хозяйственной деятельности, утвержденный Законом Украины «О Перечне документов разрешительного характера в сфере хозяйственной деятельности» от 19 мая 2011 года.
Валовые расходы
С точки зрения гражданского права, договор аутстаффинга является договором услуг.
Согласно положениям подпунктов 14.1.36, 139.1.9 НК Украины, затраты субъекта хозяйствования должны быть подтверждены первичными бухгалтерскими документами. Положения статьи 138 НК Украины допускают включение в затраты услуг, предоставленных сторонними организациями, если они документально подтверждены.
На практике Государственная фискальная служба Украины для признания затрат, кроме формальных требований к заполнению первичных бухгалтерских документов, требует доказательств реальных изменений имущественного состояния плательщика налогов (конкретный перечень услуг, количество сотрудников, оклады, специальности, квалификация, отображение дальнейшего использования услуг персонала и т.д.). Например, Государственная фискальная служба Украины в письме от 21 августа 2015 года № 31333/7/99-99-22-02-02-17 отмечает, что в схемах уклонения от налогообложения, в результате которых в мае 2015 года было сформировано более 560 млн. грн. сомнительного НДС, использовались услуги по аутсорсингу. Судебная практика по этому вопросу неоднозначна.
Украина в международном рейтинге
Все больше стран обращаются к украинским специалистам за услугами. Об этом свидетельствует 24-е место из 55 в глобальном рейтинге аутсорсинговой привлекательности Global Services Location Index (GSLI).
Украина поднялась в рейтинге на 17 позиций в основном за счет обесценивания национальной валюты (финансовая привлекательность увеличилась). Хотя зарплаты в Америке или в Европе намного выше, чем в нашей стране, многие специалисты остаются жить на Украине, работая удаленно на иностранные компании. Экономия происходит за счет того, что валютная разница растет быстрее, чем дорожает жизнь на Украине.
СУГОНЯКО Юрий — адвокат АО «Богатырь и Партнеры», г. Киев